Чи може НЕК «УКРЕНЕРГО» залучати грошові кошти учасників ринку в якості гарантії без ліцензії на фінпослуги?

«учасникам ринку забезпечувати фінансові зобов’язання за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії шляхом:

а) надання СВБ грошової гарантії у розмірі не менше 50 % від необхідного обсягу фінансової гарантії на торговий день d за умови забезпечення непокритого грошовою гарантією обсягу фінансової гарантії такої СВБ шляхом надання фінансової гарантії банку. ОСП (у ролі АР) відмовляє СВБ у прийнятті банківської гарантії, якщо фінансова установа, що її оформила, внесена до переліку банків, що не виконали зобов’язання, оприлюдненому на веб-сайті ОСП.

б) надання грошової гарантії у розмірі 100 % від необхідного обсягу фінансової гарантії на торговий день d для СВБ, щодо якої правоохоронними органами надані ОСП відомості про накладення арешту на кошти на рахунку учасника ринку (що підтверджується копією ухвали про арешт майна). ОСП (у ролі АР) у день, наступний за днем, у якому отримано офіційну інформацію про накладення арешту на кошти, які знаходяться на банківському рахунку учасника ринку, повідомляє учасників ринку балансуючої групи та її СВБ, до якої входить такий учасник ринку, щодо наявності такої інформації та здійснює перевірку щодо відповідності фінансової гарантії СВБ вимогам цього підпункту.

Повернення грошової гарантії СВБ здійснюється ОСП за заявою СВБ на банківський рахунок, з якого було перераховано ці кошти.»

До введення воєнного стану фінансові зобов’язання за договорами врегулювання небалансів забезпечувалися наступним чином: 1) надання грошової гарантії за договором про врегулювання небалансів на поточний рахунок ОСП, що укладається між ОСП та учасником ринку. Оформлення такого виду гарантії виконання фінансових зобов'язань здійснюється безоплатно відповідно до договору про врегулювання небалансів; 2) надання фінансової гарантії банку відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 року за № 11/10321, з урахуванням вимог (обмежень), викладених у цьому розділі (п. 6.1.9. Правил ринку).

Керуючись вищезазначеним, у період дії воєнного стану та протягом 30 днів після його скасування СВБ повинен гарантувати НЕК «УКРЕНЕРГО» виконання зобов’язання за Договором про врегулювання небалансів наступним чином: половину "живими" коштами на рахунок Укренерго, половину - шляхом надання банківської гарантії, однак у випадку накладення арешту на рахунки СВБ – 100% гарантії надаються "живими" коштами.

Отже, НЕК «УКРЕНЕРГО» було наділене правом залучати грошові кошти учасників ринку за для забезпечення зобов’язання за Договорами про врегулювання небалансів, однак чи не потребує така діяльність ліцензуванню?

Після ліквідації у 2020 році Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг повноваження по врегулюванню ринків фінансових послуг, її повноваження було розділено між Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку та Національним банком України. Так, за новими правилами Національний банк України був уповноважений видавати особам, які не є фінансовими установами, але мають право надавати окремі фінансові послуги, ліцензії на провадження діяльності з надання фінансових послуг (ст. 34 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», надалі також – «Закон»).

Відповідно до ст. 4 Закону, залучення фінансових активів із зобов'язанням щодо наступного їх повернення та надання гарантій є фінансовими послугами.

З огляду на зазначене, діяльність НЕК «УКРЕНЕРГО» щодо залучення грошових коштів учасників ринку на свої поточні рахунки є фінансовою послугою та повинна здійснюватися на підставі відповідної ліцензії.

В той же час, право СВБ вносити гарантію "живими" коштами має бути реалізовано через рахунок умовного зберігання ЕСКРОУ, як це відбувається у взаємовідносинах учасника ринку з Оператором ринку.

По своїй правовій природі рахунок ЕСКРОУ призначений для передачі грошових коштів банку на зберігання до моменту виконання сторонами зобов’язань за договором. Відтак, саме рахунок умовного зберігання (ЕСКРОУ) може повною мірою забезпечити виконання зобов’язань за договором про врегулювання небалансів без зловживань жодної із сторін.

Щодо правової природи грошових коштів, які НЕК «УКРЕНЕРГО» залучає на свої рахунки за договором про врегулювання небалансів?

У Постанові та Правилах ринку передбачено, що СВБ повинен забезпечувати виконання Договору про врегулювання небалансів шляхом надання НЕК «УКРЕНЕРГО» грошової гарантії, однак чи є таке забезпечення зобов’язання за своєю правовою природою гарантією?

ЦК України та Правила ринку дають різне визначення поняттю «гарантія».

За Правилами ринку, фінансова гарантія - кошти та/або банківська гарантія, що надається стороною, відповідальною за баланс, оператору системи передачі для забезпечення виконання фінансових зобов'язань з розрахунків за небаланси електричної енергії.

В той же час, відповідно положень Правил ринку та Постанови, СВБ має право звернутися із заявою до АР з проханням повернути грошову гарантію, в такому разі АР повертає виключно надлишок коштів, що виник за результатами перерахунку фінансових зобов'язань чергового періоду.

Таким чином, НКРЕКП включає у поняття «фінансова гарантія»: 1) грошові кошти; та 2) банківську гарантію. Однак таке визначення «гарантії» протирічить положенням ЦК України, який є вищим нормативно-правовим актом та розмежовує гарантію та заставу як два окремі способи виконання зобов’язання.

Так відповідно до ч. 1 ст. 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Тобто, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

В доповнення варто розглянути, що ЦК України розглядає під поняттям «застава».

Відповідно до ч.1 ст. 572 ЦК України, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, а також в інших випадках, встановлених законом, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Отже, у правовідносинах з фінансовою гарантією наявні три дійові особи: гарант, боржник та кредитор, а у заставі – тільки дві: кредитор та боржник. За правилами ЦК України, зобов’язання за умовами застави забезпечується боржником самостійно та у разі якщо у позикодавця немає претензій щодо його виконання, застава повертається законному власникові в повній сумі. В той же час, за умовами гарантії за порушення зобов’язання відповідає не боржник, а гарант в межах суми гарантії.

При забезпеченні зобов’язання за Договором про врегулювання небалансів грошовими коштами дійовими особами виступає учасник ринку та НЕК «УКРЕНЕРГО», тобто відсутня третя особа – «гарант».

Відтак, НКРЕКП у своїх Постановах плутає способи забезпечення зобов’язання.

Однак як би НКРЕКП не називало способи забезпечення зобов’язання за Договором про врегулювання небалансів – це не звільняє НЕК «УКРЕНЕРГО» від обов’язку отримання ліцензії для здійснення фінансової діяльності. Адже в будь-якому випадку у НЕК «УКРЕНЕРГО» відсутні повноваження, щодо надання фінансових послуг без ліцензії.

СВБ повинен сплачувати грошові кошти на виконання п.20 Постанови НКРЕКП №332 через рахунок умовного зберігання ЕСКРОУ, який спеціально для цього призначений. В свою чергу, залучення НЕК «УКРЕНЕРГО» грошових гарантій за своєю правовою природою є заставою та не може здійснюватися без відповідного ліцензування, оскільки є фінансовою послугою.

Юристка Юридичної фірми «DEVOSO» Іваницька Аліса