З 04 лютого 2022 року НКРЕКП майже кожного дня приймаються постанови, спрямовані на стабілізацію ситуації з цінами на ринках електричної енергії, зокрема, на РДН та ВДР.
Так, Регулятором було прийнято наступні Постанови: від 04 лютого 2022 року №237, від 07 лютого 2022 року №238, від 10 лютого 2022 року №239 та від 14 лютого 2022 року № 299 (надалі також разом – «Постанови»), якими, зокрема, до 28 лютого 2022 року було встановлено цінові обмеження (price cap) щодо торгівлі учасниками ринку на ВДР та РДН у торговій зоні «ОЕС України», фіксовані ціни платежу за негативний небаланс.
Однак чи правомірними є такі дії Регулятора, чи все-таки вони суперечать вимогам чинного законодавства?
1) ЩОДО НЕВІДПОВІДНОСТІ ВСТАНОВЛЕНИХ ПОСТАНОВАМИ ЦІНОВИХ ОБМЕЖЕНЬ НА РДН/ВДР ВИМОГАМ ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО РИНОК ЕЛЕКТРИЧНОЇ ЕНЕРГІЇ», ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО НКРЕКП»
Відповідно до ч. 5 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.
Довідково, Законом України «Про ціни та ціноутворення» (стаття 11) визначено, що вільні ціни встановлюються суб’єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.
Тобто, законодавством прямо передбачено що ціни на РДН/ВДР не є державно регульованими, однак можуть встановлюватися їх максимальні або мінімальні показники відповідно до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку (надалі також – «Правила РДН/ВДР»).
Згідно до п. 3.1.6 Правил РДН/ВДР ціни в заявках на РДН та ВДР визначаються в межах граничних цін (тимчасових мінімальних та/або максимальних цінових меж) на РДН та ВДР у разі їх установлення.
Пунктом 1.1.5. Правил РДН/ВДР визначено, що гранична ціна продажу електричної енергії на РДН та ВДР (далі - гранична ціна) - ціна, що розрахована згідно з цими Правилами, що може бути запропонована учасником РДН/ВДР у заявці для продажу на РДН та ВДР у відповідний період доби.
З положень Правил РДН/ВДР вбачається, що гранична ціна для заявок на РДН/ВДР дійсно може бути встановлена, ОДНАК такі ціни (або порядок їх розрахунку) мають встановлюватися виключно Правилами РДН/ВДР.
Наголошуємо, що Постановами не було внесено жодних змін до Правил РДН/ВДР щодо граничних цін на вищезазначених сегментах ринку, а відтак Регулятором було порушено ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» та п. 3.1.6. Правил РДН/ВДР .
Крім того, розглянемо, чи мав Регулятор право взагалі встановлювати граничні ціни.
Згідно із п. 1-1 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про НКРЕКП», Регулятор має право: встановлювати граничні ціни (тимчасові мінімальні та/або максимальні цінові межі) на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку та балансуючому ринку для кожної торгової зони відповідно до методики, визначеної Регулятором.
В той же час, на веб-сайті Регулятора https://www.nerc.gov.ua/ відсутня будь-яка інформація щодо затвердженої методики встановлення граничних цін на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку та балансуючому ринку, існує лише інформація щодо проекту такої методики та передачу проекту на затвердження до Антимонопольного комітету України.
Відповідно, враховуючи відсутність затвердженої у встановленому чинним законодавством порядку Методики встановлення граничних цін на РДН/ВДР, НКРЕКП, фактично не може реалізувати надане п. 1-1 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про НКРЕКП» право на встановлення прайс-кепу.
2) ЩОДО НЕВІДПОВІДНОСТІ ВСТАНОВЛЕНИХ ПОСТАНОВАМИ ЦІН ПЛАТЕЖУ ЗА НЕГАТИВНИЙ ДОБОВИЙ НЕБАЛАНС ВИМОГАМ ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО РИНОК ЕЛЕКТРИЧНОЇ ЕНЕРГІЇ»
Згідно із ч. 6 ст. 70 Закону України «Про ринок електричної енергії», вартість небалансів електричної енергії сторони, відповідальної за баланс, розраховується адміністратором розрахунків для кожного розрахункового періоду доби залежно від обсягу небалансів електричної енергії цієї сторони та цін небалансів, визначених правилами ринку. Порядок розрахунку обсягів, ціни та вартості небалансів електричної енергії визначається Правилами ринку.
Відповідно, Законом чітко встановлено, що ціна за небаланс може бути встановлена у Правилах ринку, що мають особливу процедуру прийняття (щодо процедури див. нижче). Законом не передбачено можливість визначення ціни на небаланс будь-якою іншою постановою Регулятора.
Згідно із п. 5.16.2 Правил ринку, ціна небалансу електричної енергії (IMSP t) за розрахунковий період t дорівнює маржинальній ціні балансуючої електричної енергії (у грн/МВт·год) за розрахунковий період t, що розрахована відповідно до пункту 5.13.3 глави 5.13 цього розділу в залежності від того, чи перебуває система в дефіциті, профіциті або збалансована.
Пунктом 5.13.3. глави 5.13 Правил ринку передбачено формулу для розрахунку ціни (у грн/МВт·год) небалансу для врегулювання небалансів за кожен розрахунковий період, що не відповідає ціні платежу за негативний небаланс згідно прийнятих Регулятором Постанов, а відтак вони є такими, що по-суті, замінюють Правила ринку, створюючи конкуренцію норм.
Враховуючи те, що разом із прийняттям Постанов, Регулятором не було внесено відповідні зміни до Правил ринку, встановлення ціни платежу (порядку її обчислення) за негативний небаланс у розмірі іншому, ніж передбачено Правилами ринку, є порушенням ч. 6 ст. 70 Закону України «Про ринок електричної енергії».
3) ЩОДО НЕВІДПОВІДНОСТІ ПРОЦЕДУРИ ПРИЙНЯТТЯ ПОСТАНОВ ЯК РЕГУЛЯТОРНИХ АКТІВ.
Як було зазначено вище, відповідні положення щодо цін на ринку електричної енергії мали прийматися шляхом внесення змін до Правил ринку або Правил РДН/ВДР, що містять ознаки регуляторних актів.
Згідно із абз. 11, 12 ч. 2 ст. 2 Закону № 2019-VIII, проекти правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, що можуть вплинути на конкуренцію, підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України.
Відтак, Постанови мали бути погоджені також з Антимонопольним комітетом України, чого Регулятором зроблено не було.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про НКРЕКП», Підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», здійснюється у порядку, визначеному цим Законом. Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об’єднань та інших заінтересованих осіб.
Згідно до ч. 3 ст. 15 Закону України «Про НКРЕКП», строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше 10 днів та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень. Обчислення такого строку розпочинається з дня оприлюднення відповідних проектів рішень.
Статтею 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» передбачено, що регуляторний акт – це прийнятий уповноваженим регуляторним органом офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб’єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.
Тобто, Постанови відповідають ознакам регуляторного акту, оскільки та мали бути прийняті з урахуванням відповідних зауважень та пропозицій учасників ринку.
Більше того, відповідно до ч. 4 ст. 14 Закону України «Про НКРЕКП», Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора. Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.
Протягом періоду прийняття Постанов Регулятором на веб-сайті https://www.nerc.gov.ua/ було розміщено проекти Постанов не просто у день проведення засідань, а за декілька хвилин до них, у зв’язку з чим учасники ринку були фактично позбавлені можливості завчасно ознайомитися та привести у відповідність до «нових правил» свої торгові стратегії.
Резюмуючи, при прийнятті Постанов, Регулятором було неодноразово порушено як спеціальні нормативно-правові акти на ринку електричної енергії, так і безпосередньо вимоги, встановлені до дій НКРЕКП, відтак, встановлені Постановами обмеження є незаконними та, скоріше за все, будуть скасовані учасниками ринку у судовому порядку.
Юристка Юридичної фірмиDevoso
Вікторія Білан